SOBRE EL (BRILLANTE) ARTÍCULO DE MANUEL JOSÉ GARCÍA-MANSILLA

AM | @agumack 

. Manuel José García-Mansilla: "Marbury v. Madison y los mitos acerca del control judicial de constitucionalidad", Revista Jurídica Austral, Vol. 1, No. 1 (junio 2020): 9-89.

Cuando vi por Twitter que Manuel José García-Mansilla (@mjgmansilla) anunciaba un trabajo sobre Marbury v. Madison y el principio de 'judicial review', me alegré al constatar la erudición, el conocimiento de la historia y la capacidad técnica del autor para tratar un tema tan importante. ¡Bravo! ¡Bravissimo! Instintivamente, y con cierto temor, fui a verificar mi entrada —escrita hace ya diez años— sobre el fallo del juez John Marshall [ver]. La releo con cierto alivio: aunque no soy abogado, creo no contiene demasiados errores. Además del texto del fallo, mi fuente era la impresionante biografía de Jean Edward Smith. John Marshall. Definer of a Nation (New York: Henry Holt, 1996). Más tarde también leí el libro de James F. Simon. What Kind of Nation. Thomas Jefferson, John Marshall and the Epic Struggle to Create a United States (New York: Simon & Schuster, 2002).

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Esta entrada contiene un pequeño comentario. No es sobre la 'economía del artículo' en sí, sino sobre una afirmación, en la nota 176, referida a la constitución de Massachusetts de 1780. Es decir: concierne un detalle que no cambia en nada mi admiración por el excelente trabajo de Manuel José García-Mansilla. Sin embargo, el asunto puede tener cierta relevancia, por dos razones. En primer lugar, concierne una de las fuentes de Marbury v. Madison citadas por el autor. En segundo lugar —y esto es importante para mí— toca un punto clave del pensamiento político de John Adams, sobre el cual estoy planeando una biografía. En la nota 176 leemos:

Más allá de este contrapunto, Harrington fue el vehículo a través del cual la frase llegó a John Adams, quien redactó la Constitución de Massachusetts de 1780, cuyo artículo 30 dice: “In the government of this commonwealth, the legislative department shall never exercise the executive and judicial powers, or either of them; the executive shall never exercise the legislative and judicial powers, or either of them; the judicial shall never exercise the legislative and executive powers, or either of them; to the end it may be a government of laws, and not of men” (Kurland y Lerner, 1987, pp. 13-14).

El artículo 30 no fue escrito por John Adams. El texto contradice su pensamiento político. Adams siempre razona en términos de contrapesos institucionales. Desde este punto de vista, la politeía mikté / πολιτεία μικτή, gobierno mixto o 'mixed government', es para él mucho más efectiva que la doctrina normativa de la separación de poderes. En sus escritos previos, entre otros en Thoughts on Government (1776), el poder legislativo siempre está dividido, y esta división refleja los tres clásicos principios del gobierno mixto: el democrático (los representantes), el monárquico (el ejecutivo) y el aristocrático (el Senado). El punto está señalado en uno de mis libros preferidos, John Adams and the Prophets of Progress, de Zoltán Haraszti:

The separation of powers chiefly meant for him the exclusion of the legislature from interference with the executive; otherwise he gave little consideration to the subject. His main concern was the division of the legislative power among a house of representatives, a senate and a chief executive. It is important to note that, although Adams was the principal author of the Constitution of Massachusetts, Article XXX is not by him. This Article [...] is often quoted as the most extreme statement of the principle of the separation of powers [...]. The Article says nothing about the division of the legislative power; if anything, it forbids, by implication, such a division, which was certainly not Adams's purpose. In his own draft, the Article read simply: "The judicial department of the state ought to be separate from, and independent of, the legislative and executive powers". 

En una nota sobre este pasaje, Haraszti critica a los que atribuyen el artículo 30 a Adams, y sobre todo a quienes establecen un vínculo entre el artículo y su obra posterior, Defence of the Constitutions of the United States of America: "This work was written to advocate the division of the legislative power into three branches, and not in defense of the separation of powers" (p. 310). En el capítulo dedicado al pensamiento político de Adams, Haraszti agrega: "Adams, of course, well knew that a rigid separation of the three powers would inevitably result in a 'simple' government" (*).

Para alguien (como yo) que 'respira' la idea de contrapesos institucionales, la frase de Haraszti capta de manera magistral la esencia de John Adams. En 1848, veintidós años después de la muerte de Adams, un episodio notable entre Alexis de Tocqueville (que tenía a John Quincy Adams como corresponsal) y el socialista ruso Alexander Herzen, ilustra la insuficiencia de la separación de poderes como eficaz mecanismo de contrapesos institucionales. El diputado Tocqueville se lava las manos ante la brutal masacre de obreros en París, argumentando : « Le pouvoir législatif n'a aucun droit de se mêler des ordres de l'exécutif » [ver].

En pocos años llegará el golpe de Estado de Louis Napoléon Bonaparte (1851), ilustrando la profecía de John Adams: una rígida separación de poderes lleva al gobierno simple (léase: a la tiranía). Dicho sea de paso, aprovecho para recordar a otro gran (e ignorado) defensor del gobierno mixto, 'nuestro' Dr. Don Mariano Moreno: las "formas absolutas" incluyen "defectos gravísimos" [ver]. El penúltimo punto de esta entrada tiene que ver con el significado de judicial review desde el punto de vista de πολιτεία μικτή.

Si efectivamente existe una filiación entre Marbury v. Madison, la constitución noruega de 1814 [ver] y los tribunales constitucionales de la post-guerra europea en el siglo XX, entonces —como dice el Prof. Herman Mogens Hansen [ver]— hay una "tercera cámara legislativa" que incorpora, de hecho, el elemento aristocrático como componente del poder legislativo. En otras palabras: John Adams tenía razón. Termino reiterando lo dicho al principio: esta entrada no es, realmente, un comentario sobre el brillante artículo de Manuel José García-Mansilla. Es más bien otra oportunidad de compartir mi pasión por los contrapesos institucionales. 

(*) Zoltán Haraszti. John Adams and the Prophets of Progress. Harvard University Press, 1952, pp. 27-28. Haraszti trabajaba directamente con los papeles de Adams, justo antes del gran esfuerzo de publicación del Massachusets Historical Society. Es sorprendente que en su reciente biografía intelectual de Adams —donde la diferencia entre separación de poderes y gobierno mixto es claramente enfatizada—, Richard Alan Ryerson (editor moderno de los papeles de Adams) apenas presta atención a este punto. Ver John Adams' Republic. The One, the Few and the Many. Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2016. Ryerson agrega que Adams destruyó los borradores utilizados para evitar debates ulteriores sobre las fuentes de la Constitución y para poner de relieve la imparcialidad del 'fundador'. Decididamente, este punto merece nuevas investigaciones. 

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